Предложувам
на кусо да се осврнеме кон конкретни историски процеси, за нештата да ни станат
појасни.
Според
речникот на македонскиот литературен јазик, под зборот „практика“, се
подразбира непосредна примена и спроведување во дело на определени постапки.
Истовремено, кога се мисли на практика, се мисли и на обичај т.е. постапка. Тоа
значи дека практиката, во својата суштина подразбира една репетитивност на
конкретни дејствија, кои низ определен период на време станале дел од одредени
правила на однесување и чинење. Тоа значи и да се има унифициран однос кон
одредено дејство, бидејќи тој однос веќе станал дел од колективната свест на
заедницата и на единката, за тоа конкретно дејство. Тоа дејство, таа практика,
станува вообичаен начин на сфаќање како да се примени тоа дејство, и како да се
пристапи кон тоа дејство.
Интересно,
но под зборот обичај пак, во речникот на македонскиот литературен јазик, се подразбира
„навика, постапка што се повторува
несвесно“, за потоа, да даде објаснување дека станува
збор за „општоприфатен начин на живот,
работа, однесување, кој со текот на времето се потврдува како општествено
правило, кое преминува во традиција.“
Етимолошки, зборот „обичај“, т.е. според англ. „custom“,
потекнува од смислата за „практикување по навика“, односно од старо-францускиот
„costume“ што означува „обичај, навика, практика; облека, облекува“; од
вулгарно латинскиот consuetumen,
и од латинскиот consuetudinem (во номинатив consuetudo) што
означува „навика, употреба, начин, практика, традиција, блискост -
препознатливост“, или од consuetus, партицип од consuescere,
што значи „привикнување“; со префиксот „com“ + suescere, тогаш
се мисли на „да се навикне, да се привикне на себе“, кое што пак е во
корелација со „sui“ или „suus“, што значи „себеси“.
Во старото Римско право, римските изрази за
обичајните правила за поведение биле mos, mores, maiorum. Во периодот кога не постоела
гентилна организација, се појавиле извесни правила за поведение кои настанале
со долго повторување, а на кои им се покорувале сите припадници на генсот.
(види Иво Пухан – римско право стр.24-25) Така, во обичајното право,
задолжителна сила имале само оние вообичаени правила кои во духот на правниот
поредок и со претходна виза на државните органи, служеле за пополнување на
законските празнини. (Обичајно право – исто - стр.43)
Меѓутоа, обичајот денес, не е на исто рамниште
со правото и моралот, туку тој историски им претходи. Тој денес, постанува
бесмислен производ од мешавината на правното и моралното вреднување. Сликовито
речено, секирата за убивање и копјето и денес се употребуваат за убивање, а при
тоа во системската наука за оружјето, не можат да се појават на друго место,
освен во историскиот вовед. Спрема правото и моралот не се наоѓа во
систематскиот туку во историскиот однос. Тој претставува заеднички претходен
облик во кој правото и моралот се содржани и се уште неразвиени и неразделени,
во „недиференцирана состојба“, која сама од себе во најразлични правци испушта
облик на право и етички добра.
Обичајот, од една страна, со правото, има
заеднички надворешен карактер: него го интересираат само надворешното
однесување, тој обврзува само во интерес на некој кој се наоѓа од надвор, некој
кој е овластен, па тој со своите заповеди пристапува на адресатот од надвор и е
задоволен кога овој, од било каква побуда, ќе послуша од надвор. Тој, меѓутоа,
од друга страна, себе си полага право и на внатрешниот карактер на моралот:
него не му е до грижа за стисокот на раката, туку до сочувството преку кое тоа
се изразува; човекот е должен не само спрема другите, туку и спрема самиот себе
да ја чува пристојноста; „нашите општествени обврски“ ни ја наметнуваат
општествената свест, а не ни наметнуваат учебник по човечко однесување
(бонтон). Овие две сфаќања, кои едно од друго се исклучуваат, сепак во обичајот
се неразделно и меѓусебно поврзани, и тоа со посредство на фикција т.н.
„конвенционална лага“. Проф.Густав Радбрух во својата Филозофија на правото
појаснува дека, луѓето премолчено се согласни (договор од конклудентен
карактер) да се однесуваат онака како да позади карактерот на надворешноста на
обичајот се содржи и некој внатрешен карактер кој му припаѓа на обичајот;
позади привидот некое битие, позади поздравот посветеност, а позади дарувањето,
доколку тоа е изразено во повеќецифрени бројки, нашироко баналната дарежливост.
Тие спремни се да прифатат банкнота, како да е злато, а не ги поставуваат
мачните прашања кои ловат од позадина.
Со иста основаност може да му се препише
надворешниот карактер на правото во сите негови значења, како и внатрешниот
карактер на моралот.
Значи, кога зборуваме за обичајот, т.е.
обичајното право, говориме за практика, за репетитивност на определени правни
норми, кои во извесна историска линија бил дел од т.н. непишано право, но со
тек на време, добиле своја пишана форма. Оттука и нивната тенденција да на веќе
привикнатото, т.е. практикуваното од навика, се озакони и стане дел од
поширокиот општествен контекст.
На пример, според Шкариќ, во
уставното право, обичајното право, т.е. уставните обичаи се дел од
материјалните извори на уставното право, па според тоа за да постанат дел од
уставното право можат да постанат
само ако кумулативно се исполнат неколку услови и тоа, прво, ако обичајното
правило на однесување е во долготрајна примена, за подолг временски период,
второ, ако таквата примена се однесува на исто правило (кое е обичајно), кое
пак регулира исто одредено прашање, и трето, ако постои општа согласност за исправноста
на тоа правило. Според него,
согласноста мора да се има еден поширок контекст, опфат или opinion communis, и истовремено да има поширока правна
свест за тоа, или
opinion juris.
Оттука, обичаите, а во таа смисла, и како што
спомнавме уставните обичаи, генерално се базираат врз нешто што се нарекува
традиција. Етимолошки, традицијата, според лат.traditionem (номинатив – tradition) означува „испорачување, предавање, да предаде
нешто, откажување“, односно именка од акцијата која што во лингвистички партицип
од изразот trader би значело „да предаде, да даде“, од trans – „преку“ + dare „да даде“.
Токму од оваа смисла, во доцниот XV-ти век (1590-тите), зборот treason во суштина се користел и како „дублер“ – двојник,
за значењето на tradition, кој што означувал „долго воспоставен
обичај“. Тогаш се востановила идејата, која инаку постоела подолго време, дека
обичаите, начините, верувањата, доктрините, итн. , се „предадени“ од една
генерација на следната.
И се тоа произлегува од практиките на канонското
(црковното) право, кое пак произлегло од римско-правните традици (т.е.
конституциите на Императорите, во периодот на Принципатот и Доминатот). Под
дејство на тие практики, се востановиле сите средновековни правни системи во
Средниот век во Европа, а токму па од тие т.н. црковни традиции проникнало и
т.н. прецендентно (обичајно) право во Англија, која што е карактеристика на
англо-саксонскиот правен систем денес.
Да не настане забуна, ако за римските
конституции, кои патем речено и тие настанале од римското обичајно право, кое
првовремено било непишано, бил извор она што Императорот ќе го заповедал
(претходно Принцепсот), па практично Императорот бил тој кој го создавал
правото, онака како што тој заповедал, за прецендентното право тоа не е случај.
Тоа се повикува на судско создавање на правото, односно на т.н. прецендент.
Судот се повикувал на минати практики – традиции во создавањето на правото.
Тука исто така, треба да подвлечеме на
прашањето, што се мисли под „создавањето на правото“ преку тие практики, односно
дали тие судови, „преценденти“, го раздавале правото, или го создавале? Ова ќе
ни послужи за на крај да ја заклучиме оваа куса расправа за проблемите на
нашето т.н. „(над)икскуствено толкување“ на уставните пишани норми од нашето
право.
На кусо, цивилното право (или civic law) е
пишано право, додека common
law или прецендентното право е непишано. Првото, има
комплетен, сеопфатен, континуиран и ажуриран правен систем, т.е. правни норми,
кои ги специфицираат сите области кои можат да бидат донесени пред судот,
нивната процедура, и соодветната санцкија за секое нивно прекршување. Вторите,
немаат сеопфатна, комплетна и континуирана изработка на правни правила и
закони. Прецендентното право сепак се осврнува на мноштво закони, кои се во
суштина легислативни одлуки, но во голем дел е базирано на „прецендент“, кој
што значи дека судски одлуки се веќе донесени за слични такви случаи. (https://www.law.berkeley.edu/library/robbins/CommonLawCivilLawTraditions.html
).
Како би можеле да извлечеме
една паралела на кој начин настанал нашиот уставно-правен систем, под кои
услови, а истовремено и да ја разбереме суштината на тоа што значи „обичај“
односно „традиција и искуство“, предлагам да го погледнеме примерот од
историјата – како и на кој начин се развил конституционализмот во Англија,
односно САД. И сето тоа од причини
што, теоријата за конституционализмот во Англија, а потоа и во САД, се развила
под влијание на разновидните историски и духовни струи, како и политички
конфликти кои го имаат својот зародиш во предвечерјето на англиската револуција
од XVII век, а го достигнува својот врв со
Декларацијата на независност на Соединетите Американски Држави од 4 јули 1776
година.
Љубомир Тадиќ, во својата Филозофија на
правото, мошне сликовито и детално го опишува турбулентниот период на апсолутизмот
на Стјуарти, во периодот на пуританската револуција, како и правните традиции
на првите „аџии“ во Новиот Свет. На кратко ќе ги погледнеме тие историски
моменти за кои зборува Тадиќ.
Династијата Стјуарт, која потекнува од XIV-век од Шкотска, со Англија, а подоцна и со Кралството на Велика Британија
владеела од смртта на Елизабета I, 1603 година, до
смртта на кралицата Ана 1714 година. Во почетокот на XVII-век, Кралот Чарлс I, кој владеел со Кралствата на Англија,
Шкотска и Ирска, тежнеел да, по моделот на европското континентално право од
тоа време, истото се пресели и во Англија преку начелата на римското право од
периодот на Империјата. Со таа цел, тој сакал и судовите да се подредат под
волјата на Владетелот и да ги претвори во „лавови под престолот.“ Меѓутоа, на
оваа намера се спротивставил познатиот судија и правен писател Едвард Коук
(1552-1634), кој политички се ослонувал на пуританското селско благородништво
во Долниот дом, и тврдел дека правото има самостоен живот. Стоејќи над
владетелот, и над неговите поданици, Коук сметал дека должност е на правото кое
е помеѓу нив, непристрасно да суди (https://en.wikipedia.org/wiki/Edward_Coke
). Така, повикувајќи се на
националната традиција на средновековното Common Law, Коук тврдел дека кралското правосудство не
припаѓа на Англиската, туку на туѓа (римска) култура и минато.
Во тој турбулентен период, пуританците,
калвинистичката струја во Англија, се бореле не само против католицизмот, туку
и против т.н. англиканизам, чие протестантско гледиште го сметале за
недоследно, односно како еден вид компромис со католицизмот. И токму поради тоа
Чарлс I ги штител католиците, а ги прогонувал
пуританците, и истовремено се поставил и во конфликт со Парламентот. (https://en.wikipedia.org/wiki/Charles_I_of_England#Religious_conflicts
)
Како повлијателни, пуританците, кои имале најголем
број на поддржувачи во редовите на граѓанството, и кои биле обдарени со духот
на независност и иницијативност (roundheads), биле на
страната на парламентот. На тој начин, тие го поштедиле јадрото на војската на
Парламентот која ги соборила Стјуартите и ја докрајчила апсолутистичката власт.
Убедени дека правилно го толкуваат Светото писмо, дека божјата милост е на
нивна страна и дека се божји избраници, пуританците се одликувале со верска
исклучивост, нетрпеливост и фанатизам кои на нивните акции (дела) придодавале
далеку побројна сила.
Пуританците, особено нивната секта т.н. Independents, барале црквата да биде составена од слободни
црквени општини, кои не потпаѓаат под контрола на една надредена општа црквена
организација. (https://www.britannica.com/topic/Roundhead )
Во тој период, помеѓу пуританците, се појавиле две
струи, првата, умерената, се залагала за правна еднаквост, и го застапувала
гледиштето дека природниот закон им дава на луѓето вродени права, и дека
општото право на глас, непосредно потекнува од природните закони. Радикалните
(Diggers) биле не само поборници на правна, туку и на економска еднаквост, а своето
барање за обработување на заедничка земја, на некој начин претставувале
„социјалистичко“ крило на пуританската револуција, во кое служел и Кромвел. (https://en.wikipedia.org/wiki/Diggers#Historical_background )
Исходот од т.н. Пуританска Револуција бил крвав,
па добар дел од Пуританците, или самоволно, или под присила на Круната, биле
„протерани“ во Новиот Свет. Стигнувајќи во „Новиот Свет“, за нив значело и нова
надеж за осварување на своите идеи, па нивната религиозна идеја за слободната
црквена општина послужила и како модел на политичка организација, особено во
епохата на колонизација на Северна Америка. Од таа идеја, практично се развила
и идејата на пасторот Џон Винтроп (1588-1649) за пакти или договори (covenant) кои го шират карактерот на политичка и
општествена организација на колонистите од самите нејзини почетоци. Овде
практично и се сочувала традицијата за Common Law, која како начело во правниот живот, се пресадило
и на американското тло. Таканаречениот Bill of Liberties (Корпус на слободите) од 1641 и Laws and Liberties (Права и слободи) од 1648 година во
Масачусетс, во добар дел настанале под влијание на Англиското право. (https://www.britannica.com/biography/John-Winthrop-American-colonial-governor )
Значи, да сумираме, дијалектичката спрега
помеѓу двете сили кои во периодот на т.н. Првата Англиска граѓанска војна, која
иако завршила со враќање на Монархијата, таа ни покажува на кој начин потребата
за судско создавање на правото, кое нашло корен во англиканската црковна
традиција, преку Magna
Carta Libertatam од 1215 година, па се до Habeas Corpus Act од 1679 година, воспоставиле „преседан“ преку кој Англискиот
(Британскиот) монарх не може да владее без согласност од Парламентот, и покрај
тоа што идејата за Парламентот во Англија, како израз врховна моќ, била легално
воспоставена. Таа исто така ни покажува и потврдува дека правото по својата
суштина, не се однесува на авторитарно „создавање и воспоставување“, туку во
„давање и чинење“, во нешто кое што произлегува како потреба од нештата и
околностите, според нивната дијалектичка врска. Правото станува апсолут само
кога некој ќе го присвои како инструмент, па себе си ќе се постави како извор
на истото ( оттука и она Римското - Quod principi placuit legis habet vigorem – „Она што Принцепсот ќе го заповеда (што е по негова
волја) има сила на Закон.“; меѓутоа кога веќе го споменавме ова начело,
посведочено од Улпијан, треба да знаеме дека под vigorem, Римјаните подразбирале „живост, активност,
сила“, што произлегувало од vigere – да
се биде жив, да процути, развива, напредува. http://www.etymonline.com/index.php?allowed_in_frame=0&search=vigorem
; Тоа пак, од друга страна значи дека животот, контролата врз правниот живот, и
раздавањето на т.н. „правен живот“ произлегувал и се конституирал од рацете на
една личност – Принцепсот.).
Според тоа, ако
Римјаните сфатиле дека за луѓето е многу поважно правото да се раздава, отколку
тоа да се создава („Ubi remedium, ibi
ius – Каде има тужба, таму има и
право“; Проф. Д-р. Димитар Апасиев „Римско Судско Право“
стр.13), така за Англичаните, сфатиле дека правото, кое треба да се раздава,
тоа не треба во никој случај да биде сконцентрирано во рацете на еден извор на
моќ. Правото не е средство кое произлегува од апсолут, туку, злоупотребено,
создава апсолути. Отаде и кај Англичаните зародишот на Парламентаризмот (од
анг.„Parliament“ – консултации; формални конференции, собирање; од ст.фр.(XI в.) „parlement“ „зборување, говор“, од гл.parler „да говори“ (parley – од фр. /1560-тите/ „да зборува за условите“; од средновековно латински –
parliamentum; лат. parabole/parabola „да говори, говор, дискурс, споредба“.)
И токму тука лежи нашата
расправа околу природата на чл.90 од нашиот Устав, односно, целата нервозна
спрега околу неговото „толкување и применување“.
Суштината е мошне
едноставна. Во ниту еден случај ниту може, ниту смее да се помисли дека досегашната
т.н. „практика“ на не-право е средство за артикулирање, толкување и чинење е
нешто од кое извира суштината на тој фамозен чл.90. Во таа смисла не смее ниту
да се помисли и дека македонското уставно право, поконкретно Уставот, може да
се толкува низ таа мисловна методологија. Впрочем, токму таа „практика на
не-право“ доведе да при верификација на мандатите, се причини уште едно
„не-право толкување“ на однесува на чл.63 ст.5 и чл.89
ст.2 и ст.5 од Уставот на РМ, каде што се дозволи да се стави во прашање поимот
за „инкопатибилност“ на пратеничкиот мандат со други јавни функции. Функциите
на Претседателот на Владата на РМ, функциите министер и пратеник, кои по
својата суштина се јавни функции, но и други јавни функции, се неспоиви, како
со дадениот пратенички мандат, така и со самите наведени функции per-se.
Кога ваквите индивидуални чинења, кои се, бар
за сега, сеуште во доменот на тоа дали станува збор за општо незнаење, правен
дилетантизам, неспособност за толкување или пак отворена тенденција за
апсолутизирање на правото под рака на мала група на луѓе, веќе биваат вербално
наметнувани како извор, како практика, на правото (во овој случај Уставното),
тогаш слободно можеме да кажеме дека наместо нашето, македонско уставно право (кое е ius scriptum),
да се раздава, па самото негово раздавање да е извор и политика на истото, тоа
е веќе подолг период узурпирано во секоја негова пора.
Узурпацијата, коа се случува подолг период, не
само што не носи правда, туку не носи ниту правна сигурност. Таа не носи vigorem – vigere во
општеството, ниту пак ги дефинира и црпи тие два латински поими. Таа ги узурпира и нив.
Узурпацијата, предизвикува дисконтинуитет на
животниот тек. Во нашиов случај, посебноста на поединечните активности, воопшто
не постои, туку дека постои само формиран човеков индивидуализиран тоталитет,
или подобро речено, само тековен тоталитет на неговиот живот. Тој тоталитет е
произлезен токму од востановената практика на не-право, односно на апсолутниот
порив на оние на кои им е даден легитимитет, да го црпат и користат своето
исклучиво, апсолутно, право како извор и толкување на она што важи за сите
подеднакво.
Според Светомир Шкариќ материјални извори на
уставното право на Република Македонија се општоприфатените норми на меѓународното
право, правните факти, судската практика, уставно-правната теорија,
либерално-демократската теорија и програмите на владеачките политички партии.
Видно од горе изнесеното, ваквата наша
практика на апсолутизирана своеволност, наметнато преточена во vigorem и извор
на правото, ни најмалку е извор на Уставното право на Република Македонија.
Со жалење можеме да заклучиме, дека таа е веќе
длабоко вкоренета како тоталитет и метод на узурпација.
Единствен излез од оваа узурпација е да
постанеме Пуританци (чисти). Во нивниот дух, треба да бараме востановеното
право, никогаш непрактикувано, да постане практика (политика), и како такво да
биде извор на правото, кое сега ни е узурпирано. Со други зборови, треба да го
одземеме преголемиот залак од оние кои си зеле за право да не лишат од нашето,
заедничко, право.
„Патриотизмот
е доблест на подлите“
Оскар
Вајлд (1854-1900)
No comments:
Post a Comment