Lex est quod populus jubet atque constituit

Wednesday, September 25, 2013

Паркот на Жената Борец – За правното во јавниот интерес како креација на демократското фетиширање, дел 3

Сенсот за волјата на народот и неговата улога како движечки фактор во креирањето на условите, приликите, со законите (leges) и манифестацијата на волјата (plebiscita) е речиси општа практика во повеќето Устави во светот.

privatum vs publicum


Францускиот Устав од 03.06.1958 година, во својата преамбула, која е сосем кратка, и формално правно гледано иако секогаш се наоѓа на чело на Уставниот текст, таа не е составен дел од истиот. Но она што е клучно за неа е што во овој Устав таа, покрај својот декларативен и конститутивен карактер, има и нормативна природа, бидејќи е содржана една правна норма, чл.1.
Во самиот ненормативен текст таа се повикува на Декларацијата од 1789 година, пошироката преамбула од Уставот од 1946 година и правата и должностите од Повелбата за животната средина од 2004 година. Понатаму, сите овие акти ги поврзува принципот на самоопределување на народите како општ израз на идеалот за слобода, еднаквост и братство, создадени за заедничка цел за нивен демократски развој.
Со оглед да оваа преамбула, најпрво, се повикува на Декларацијата за правата на човекот и граѓанинот од 1789 година, вреди да се напомене дека во неа, стои дека:

 „Претставниците на народот на Франција, здружени во Националното собрание, сметајќи дека незнаењето, негрижата  или презирањето на човековите права се вистинските причини за јавната несреќа и корумпираноста на Власта, се договориле да ги состават во свечена декларација овие природни, неизбришливи и неотуѓиви права...“;

со што дава карактер на поврзување на волјата на народот и нивните права како извор на власта. Понатаму, како едно од тие права стои дека:

Правото е израз на волјата на заедницата. Сите граѓани имаат право да се согласат, било персонално или преку нивни претставници во неговото формирање.

Она што е интересно е дека во Декларацијата, од чл.12 до чл.16 се предвидени права и обврски што се однесуваат на заштита на правата на човекот и граѓанинот. Тука е предвидено да биде дозволена употребата на јавна сила како би се обезбедила безбедност на правата и дека таа сила се употребува само за бенефит на граѓаните и заедницата, но не и за бенефит на лицата кои ја манифестираат. Секоја заедница има право да бара од нејзните претставници сметка за сработеното и дека секоја заедница каде што не е обезбедена поделба на власта и заштита на правата, сака Устав. Интересен е и чл. 1 од декларацијата, каде:

Луѓето се родени слободно и секогаш продолжуваат да живеат слободно и еднакво, почитувајќи ги своите права. Граѓанските разлики (ограничувања), според тоа, можат да бидат востановени само врз основа на јавна корист.

Преамбулата од Уставот од 1946 година, кој исто така се повикува на Декларацијата од 1789 година, во едно од таксативно наведените права стои дека:

Секој човек може да ги брани своите права и своите интереси преку синдикално здружување и да пристапи кон синдикатот што ќе го избере.

Вака конструиран, Францускиот Устав, гледа кон граѓанинот како активно битие. Не само како субјект или маса, од кого/која извираат права, па преку тие права на легален начин да се даде легитимитет на моќта на управувачите, туку гледа на него и како главен креативен фактор на правната норма и правата. Граѓанинот не е само дел од јавното, тој е јавното, а истото постои за да го обезбеди и гарантира приватното (интересот). Овде интересот не е гола форма, ниту засебна интимна сфера која само индивидуално бара заштита во когнициска постапка, туку тоа бара да биде признаено како еквивалент на јавното. Нешто што нашите Плебејци го оствариле преку „lex hortensia“.

Во сличен дух е и Уставот на Република Италија од 01.01.1948 година. Таму во Основните начела, поточно во чл.2 стои дека:

 „Републиката ги признава и гарантира неповредливите права на човекот, било како поединец, било како член на општествение организации, во кои се развива неговата личност, и го бара исполнувањето на неотповикливите должности на политичка, економска и општествена солидарност.

Во чл.3 ст.2 од истиот е предвидено:

Задача на Републиката е да ги отстрани препреките во економскиот  и општествениот поредок кои ја ограничуваат слободата и еднаквоста на граѓаните, го спречуваат полниот развој на човековата личност и вистинското учество на сите работни луѓе во политичкото, економското и општественото уредување на земјата.

Овде често се среќава и терминот „личност“, кој што е поширок од оној „граѓанскиот“, и има за цел да фрли едно светло кон засебноста и важноста на поимот граѓанин и неговиот интерес. Личноста т.е. човековата личност, овде не се сфаќа како нешто од кое произлегува човековиот морален и физички интегритет, со оглед да самиот Италијански Устав веќе засебно говори за овие поими во чл.13, во глава I кај Граѓанските односи, каде ја опишува „личната слобода“. Овде тој, под човекова личност подразбира фундамент кој го создал поимот на граѓанинот и имал интерес за тоа, како израз на неговата човекова природа и потреба за тоа.
Оттука, не е ни чудо што Италијанскиот Уставотворец вовел одредба (чл.48 ст. 1) во кој Јавните службеници се исклучиво во служба на нацијата, како потесен поим на креција на човековата личност во граѓанинот. Папочната врвца меѓу интересот на граѓанинот и јавната власт е непрекината.

сегменти од човековата зоон-политикон


Меѓутоа, во сета оваа уставно-правна терминологија и цивилистика има еден проблем што предизвикува страшна збрка. 

Принципот на граѓански суверенитет, односно легалитет и легитимитет, како и принципот на поделба на власта на извршна, законодавна и судска, во нашето право, се заснова на следнава правна формулација: „Граѓанскиот суверенитет извира од граѓаните и ним им припаѓа, па како такви тие ја остваруваат власта на демократски избори, лично или преку нивни претставници (делегираат дел од својата волја и моќ) за некој од нив да го претставува нивниот интерес во Парламентот (Собранието), кое патем избира Влада (извршна власт), а кои што истите тие се оние што биле од редот на народот (populus) и кои што, со оглед дека се дел од народот, тие се интересот и волјата на народот, стапуваат во сферата на јавното и ги носат законите (leges) и правилата кои што важат и ги обврзуваат сите – erga omnes tangit.“ Нивните највисоки функции, оние на министрите, пратениците во законодавниот дом и претседателот на државата пак уживаат имунитет, и не можат да бидат повикани за кривична одговорност или да бидат притворени за искажано мислење или за гласање освен ако не се затечени во вршење на кривично дело за кое е пропишана казна затвор во траење од најмалку пет години,. За имунитетот на Премиерот и министрите одлучува Собранието, додека за Претседателот на Државата одлучува Уставниот суд со двотретинско мнозинство. 

Одеднаш овде нештата изгледаат како во стариот Рим. Повторно имаме „Она што ќе одлучи Принцепсот има сила на закон (...quiquid Principi placuit legis habet vigorem…).
Дури и граѓанската иницијатива и референдумот, како извори на непосредно изјаснување на граѓаните не се можни ако по нивното изјаснување, Собранието како законодавен орган, советите на општините, градот Скопје  и општините во градот Скопје претходно не ја разгледаат иницијативата т.е. резултатите од референдумот. И овде се чини дека „Плебисцитот е она што плебсот (плебејците) го заповедаат и одредуваат – Plebiscitum est quod plebs jubet atque constitut“ е во сила, со оглед да овие извори на непосредно изјаснување имаат правна сила само за граѓаните.

Во нашето право, јавниот интерес не е нешто што е волја и интерес на граѓанинот, што произлегува од него, туку тоа е израз на волја и моќ доверена на јавните органи на државната власт, чиј мандат произлегува од граѓаните, и кој што интерес е утврден со закон во рамките и потребите на тој закон.

Така Законот за општа управна постапка (ЗОУП), како и Законот за управни спорови (ЗУС) експлицитно не го дефинираат и одредуваат поимот на јавен интерес, туку за нив јавен интерс е само со закон утврден јавен интерес кој може да биде релевантен за употреба во управната постапка во еден конкретен случај. Според тоа, јавниот интерес кој е релевантен во управната постапка ќе се утврдува само во рамките на законот (дали постои или не), на начин што органот на управата не е тој што го „признава“ или дава некое право, туку тоа е законот. Органот само ја утврдува правно-фактичката состојба, односно дали тоа се поклопува со законот.

Според ЗОУП, смислата на начелото на заштита на јавниот интерес, чл.5 ст.1, органот што ја води постапката не може да ја олеснува постапката напсроти другите учесници во истата, ниту на штета на јавниот интерес, и обратното, не смее да ја отежнува положбата на странката во управната постапка повеќе отколку што е тоа потребно, за да го заштити јавниот интерес.
Законот за Управни спорови (ЗУС), ја следи истата логика, со таа разлика што фрла светло кон сенката на она што претставува „јавно“ во нашето право. За овој закон, во сферата на јавен интерес спаѓаат договорите за јавни набавки кои се од јавен интерес и за секој договор во кој една од страните е државен орган, организација со јавни овластувања, јавно претпријатие, општината и градот Скопје, склучен од јавен интерес или заради вршење јавна служба (јавни договори) – чл.2 ст.1.

Да се вратиме за момент, на почетокот од нашата расправа. Како законот за локална самоуправа , за Градот Скопје и општините на Градот Скопје го регулираат јавниот интерес? Според смислата на овие одредби, а и погоре споменатите одредби од ЗОУП, односно ЗУС, јавен интерес се работите кои што се од локално значење за општината, кои како надлежности, утврдени со закон, се во промет на управни договори. Оттука, врз основ на ЗУС, право за поведување на управен спор има секое физичко и правно лице, ако смета дека со управниот акт му е повредено некое право или непосреден интерес заснован врз закон (во овој случај надлежностите на општината како јавен интерес утврден со закон). Управен спор може да поведе и Државниот правобранител на Република Македонија, кога со управен акт или со договор се повредени законот или јавниот интеес, односно органот што го застапува според закон (во овој случај, повторно,надлежностите на општината како јавен интерес склучен со управен договор а утврден врз основ на закон).

Во Законот пак за здруженија и фондации од 16.04.2010 година, пак во чл.3 ст.1 т.16 предвидува дека „организација со стастус од јавен интерес е организација која се стекнала со статус на организација од јавен интерес во согласност со овој закон“, односно, повикувајќи се на чл.73, од истиот закон, стои дека:„Организациите можат да се стекнат со статус од јавен интерес ако вршат дејности од јавен интерес, спроведување на програми и проекти на централно и/или локално ниво, самостојно или во соработка со органите на државната управа и органите на општините, општините во градот Скопје и градот Скопје, како и користење на финансиски средства за реализација на активностите.
Под дејности од јавен интерес, во смисла на овој закон (дел од нив, според чл.74) се развој на демократијата, граѓанското општество и човековите права, развој на етиката и моралот, друга дејност од јавен интерес определен со овој закон или со друг закон.

Зар е можно во овој закон да спротивност со погоре споменатите закони од Локалната самоуправа? Најнакрај, зар е можно повторно да се провлекува тоа супсидијарно значење на надлежностите и овде, со оглед да е ревносно напоменато во чл.73 дека: „... спроведување на програми и проекти на централно и/или локално ниво, самостојно или во соработка со органите на државната управа и органите на општините, општините во градот Скопје и градот Скопје...“?

И уште еднаш да се вратиме на почетокот од нашава расправа.
Нели во законите за Локална самоуправа и градот Скопје и општините во градот Скопје, како и Законот за организација и работа на органите на државната управа, постоеше одредба за супсидијарност и делегирана надлежност? При еден ваков управен договор, овие управни и локални органи, чиј тоа јавен интеерс застапуваат и уредуваат со договор? На граѓаните, на општината, државата, законот? Дали постои можност за утврдување одговорност и под каква тоа одговорност ќе подлегнат овие органи заради евентуално супсидијарно ненадлежно склучување на управен договор? Знаеме дека во управната постапка постојат вонредно правни лекови за поништување и укинување на решение по право на надзор,укинување и менување на правосилно решение со согласност или по барање на странката, вонредно укинување на решение и огласување на решение за ништовно, но тоа се однесува на решение во управна постапка. Но дали овде, при една ваква нејасна ситуација на супсидијарност, станува збор и за овој проблем во управната постапка, или конкретно само за управните договори? Законодавецот овде не е доволно јасен.

Нештата не се навистина онакви какви што изгледаат, зарем не? 

Прашање: „Кој е јавниот татко?“

Нашето законодавство, но и нашиот Устав, немаат претстава за тоа што е граѓанин, што е државна власт, а што јавен интерес. Овие поими, покрај нивното декларативно и формалистичко значење, немаат никаква друга правна основа.

За ова, Римскиот правник Лукрециј со право заклучил:

Поточно, човечкиот род е веќе изморен од управата со сила, се оттргнал од непријателството и сам под законот би се предал и подјармил доброволно, па макар и под сонцето да живее праведно.

Важно е да се потсетиме на настаните за фасадирање на Градскиот Трговски Центар во Скопје. Гледајќи ја опсежно опфатената правна регулација, сосема е јасно дека напорите на групата за заштита на постојната фасада на ГТЦ е јалова. Јалова не во поглед на нивната потреба да го заштитат она со кое тие се идентификуваат, интимно го сметаат за свое, и преку него се сметаат за составен дел од тоа т.н. „јавно“, проблемот е што тежиштето на нивната битка треба да се помести. Имено, државата, т.е. органите на управата, општините, Собранието, веќе го имаат озаконето она што според закон претставува јавен интерес, од гледиште за државата, како интерес за граѓаните. Но интересот на овие граѓани е поголем и се наоѓа надвор од оковите на легислативата, па според тоа, треба да се бара признавање и озаконување на овој потесен, интимен дел од приватното(jus privatum), кон поширокиот – јавното (jus publicum). Истото треба да се стори и со промена на односот и позицијата на граѓанинот, како централна и креативна личност во општеството, за сметка на онаа декларативно-формалната. За тоа се потребни опсежни напори. Не е доволно државата да се јавува како заштитник на правата на граѓаните, таа да одредува преку реклами и кампања што на граѓанинот му треба, што е од јавен интерес, кои се неговите права и слично, граѓанинот е тој што треба да знае што да бара од државата, со оглед да тој ја формирал и тој поставил таа власт да го претставува него, неговата волја. Тој треба да одредува каква ќе биде политиката на Органите на Управата. Доколку, волјата на Власта се издигне над уставната смисла за граѓанинот, и таа во негово име ги одредува неговите цели, насоки и потреби, тогаш граѓанинот е исто што и голата форма на populus во SPQR, односно Res Publica во овластувањата на Власта т.е. Принцепсот. На жалост денес тоа и се случува, без оглед на тоа што заштитниците на фасадата на ГТЦ симболично и закането протестираа. Жалам што многумина од Вас ќе се разочараат, и можеби ова ќе звучи конзервативно, но токму овие протестанти се оние кои што сервилно се однесуваат спрема Органите на управата, како и сите граѓани впрочем, со тоа што бараат од државата, како израз на авторитет и моќ, да ги решава нивните проблеми, наместо да бидат активен учесник во креирањето на решенијата.  

Без оглед на фактот што Римското право било во рацете на робовладетелите, т.е. принцепсот, сепак движечка сила била креацијата на „leges“ при ново настаната состојба.

Во понатамошната расправа од корист би ни бил еден мошне интересен правен проблем од областа на стварното право, кој се однесува на сегмент од поделбата на стварите „res во Стариот Рим.
Една од многуте поделби на римското право, поконкретно на правото што се однесувало на стварите (Jus quod ad res pertinent) е поделбата на стварите во приватна сопственост и надвор од приватна стопственост. Ваквата поделба, впрочем, е прифатена и во модерното право, секако со мали измени.

Така, стварите кои биле неспособни за приватно присвојување (res extra patrimonium) се делеле на „res extra patrimonium divini juris и „humani juris, односно на ствари неспособни за приватно присвојување по прописите на божественото и оние по прописите на човечкото право.

Првите биле „res sacrae или ствари посветени на боговите, а во која група влегувале храмовите, приборот за обожување на култот и преостанатиот инвентар. Во нив, исто така влегувале и „res religiosae“ и „res sanctae“. Res religiosae биле посветени на боговите на предците (маните), а „res sanctae“, или ствари наменети за одбрана на градот (градски ѕидови и врати), иако влегувале меѓу стварите посветени на боговите, на извесен начин биле изедначени со нив.

Вторите, стварите неспособни за приватно присвојување по човечкото право (humani juris), биле: res publicae, res universitatis и res communes omnium.
Res publicae, или јавни ствари, биле ствари неопходни за функционирање на државата и за одвивање на општествениот живот меѓу граѓаните, а тука спаѓале, јавните реки (flumina), јавните патишта (viae consulares et pretorae), пристаништата (portus), јавната пошта (cursus publicus), јавните плоштади, паркови, бањи, стадиони и слично.
Res universitatis во суштина биле исти како јавните ствари, но се однесувале и служеле за вршење на основните задачи на разните самоуправни единици. Треба да се има во предвид дека овде, под самоуправни, нема никаква врска со денешното поимање за тој збор, било да е во поглед на правната смисла за локална самоуправа, било да е под социјалистичка смисла на зборот самоуправа. Старите Римјани воопшто немале таков израз, ниту пак разбирале такво нешто како самоуправа. Во нивна смисла на нашиов модерен термин, разни самоуправни единици, се подразбира начинот на организација и функционирање на Римската државна управа, магистратурата, сенатот, комициите, и слично, како и „титуларите“ кои управувале со нив, како што претходно спомнавме, врз основа на временски мандат и bona fide услуга (која подоцна рековме дека се наплаќала). Така, секаков еквивалент на она тогаш со ова денес е јалов и бесмислен. Оттука, и терминот самоуправа – selfgovernance, само служи за да ги подведе под еден чадор односите на римските државни службеници и управа, наместо да се служиме со мноштвото нивни изрази.
Res communes omnium или ствари заеднички за сите луѓе, биле оние предмети кои по својата суштина или по обемот во кој се наоѓаат во природата не претставувале ствари погодни за присвојување.

Улпијан во својата „Libro sexagesimo octavo et edictum“ ќе запише:

Поради тоа јавните простори служат за потребите на приватници, и тоа како сопственост на државата (градот), а не како сопственост на секој поединец, бидејќи ние тука толку права остваруваме колку било кој друг има можност да спречи. Поради тоа, во случај кога нешто би се градело на јавен простор, што на приватник би можело да му нанесе штета, тоа може да се тужи со прохибиторен интердикт, впрочем поради тоа овој интердикт е и воведен.

Оттука, во Римското право, индердиктите, како вид на вонредни средства за заштита на субјективните права, биле кратки налози кои надлежните магистрати по барање на заинтересирантие лица, упатувале кон поединците во цел да засноваат нови или кон целта да ги зачуваат постојните, или да ги воспостават нарушените правни односи. Така, постоеле прохибиторни, реститутивни и егзибиторни интердикти. Првите биле интердикти со кои се забранувала секоја насилна промена на постојните односи меѓу одредени лица, вторите биле интердикти со кои се наредувало воспоставување на претходните односи, доколку истите биле противправно нарушени. Со третите се наредувало да се воспостави нов однос, доколку за таков однос имало правен однос.

Токму ова е отсутното при барањето за заштита на ГТЦ од „фасадирање“, а како потреба за сфаќање и заштита на јавниот интерес. Истото важи и за закаснетите реакции за градскиот Плоштад, Паркот на Жената Борец, „Барокот“, како и за било кој друг објект или скулптура, а кој не е во согласност со постојното, за нас еволуирано, гледиште за тоа што претставува јавниот интерес. Смислата, потребата и духот на новите односи треба да биде интердикторна – во духот на Римските интердикти.

Прашање од граѓаните


Она што е најинтересно лежи токму во фактот дека ваквата практика на употреба на јавниот интерес постојано се повторува, а пасивноста околу обидот да се стори нешто останува вечен непријател на општествено-правната динамика која како да ја има подзаборавено својата секојдневна улога. Велиме употреба, а не злоупотреба токму поради правниот факт што погоре го спомнавме за тоа како е уреден поимот јавен интерес во нашето законодавство и кој ревносно се применува.
Да појасниме, во раните утрински часови, на петти август 2013 година, на парцелата во паркчето и скверот кај Хотелот „Бристол“, во строгиот центар на градот, со асистенција на полицијата се изврши планирана сеча на дрвата од паркот. Сечата беше извршена за да се ослободи парцелата за изградба на новата „барокна“ зграда за администрацијата на Советот за радиодифузија.  По низата реакции и негодувања на локалните жители, се појави градоначалникот на општина Центар кој рече дека градежните дозволи се издадени уште од времето на претходната општинска власт, па така ниту евентуалното ставање надвор од сила на урбанистичкиот план нема да ги запре проектите
Од друга страна, пак, директорот на Владината служба која требала да избере фирма која што ќе го изгради објектот на таа парцела, изјавил дека се е регуларно и чисто, и дека веќе од поодамна имаат обезбедено градежна дозвола, па така и не постои причина да не ја тераат постапката за реализација на проектот, бидејќи не постои ниту една објективна причина таа да се прекине.

Со иста реторика беше и портпаролот на Владата на Р.Македонија кој изјави дека:

За изградба на објектот на советот за радиодифузија на парцелата на хотелот „Бристол“ се запазени сите процедури во согласност со постојните зкони. Сите дејства, сите процеси, сите процедури во врска со уредувањето на градежното земјиште и подготовката за градба во централното градско подрачје се и ќе се извршуваат во согласност со законите. Тоа е законско право, но истовремено и законска обврска за секоја институција независно дали е локална или централна.

Пред „Хотел Бристол“ - синоним кај „старите скопјени“ за вечен курварлук


Понатаму тој додаде дека, според Владата, постои и економска оправданост за изградба на новиот објект за Советот за радиодифузија, односно дека за изминативе 10 години, Советот, за кирија има исплатено 3 милиони евра, а со реализација, истиот ќе се лиши од дополнителни трошоци, па така гледано долгорочно, изградбата на административниот објект е повеќе од оправдана.
Колку и да звучи смешна цифрата од „3 милиони евра“ за период од десет години, треба да сфатиме дека овде воопшто за тоа не станува збор. Следејќи ја правната логика на нашето законодавство, опишана претходно, треба пред очи да ни биде фактот дека јавниот интерес е категорија дефинирана исклучиво во полза на државната власт. Нешто што е сосема децидно запишано и во претходно цитираната глава III од Турскиот Устав. Оттука, јавниот интерес претставува интерес на локалната и целата држвна заедница, која заштитува одреден интерес утврден со закон, и е заштитен од страна на централната и локалната власт. Во тој дух е и нашата управно-правна теорија, која погоре ја споменавме, а децидно вели дека „органот на управта не е тој кој го признава или го дава тоа право, туку тоа е законот, па така јавниот интерес, кој е релевантен во управната постапка, ќе се утврдува само во рамките на законот.“ Според чл.5 ст.3 од Законот за Општа управна постапка, јавен интерес е и граѓаните да ги остваруваат своите права и правни интереси, должност им е на управните органи да ги предупредуваат  за можноста да остварат одредени права и во оние случаи кога тие за тоа и не знаат. Секако, сето ова врз основа на закон, и под капа на централната и локалната власт, таа одредува што е јавен интерес и што точно граѓанинот може, т.е. не може да заштити во доменот на законската формулација на јавен интерес.


Жалам што повторно ќе се разочарате сите Вие, но недостатокот овде не лежи во „злоупотребата на законот т.е. правото“, туку во недостатокот на информираност и волја да се иницира промена т.е. впишување на новонастаната правно-општествена состојба во постојното законодавство. Централна фигура за тоа е токму граѓанинот, тој е оној што треба истото нужно да го бара, а не државата. Неуспехот на критицизмот т.е. закаснетата критика за сиот проект „Скопје 2014“, па и во скорешните кастрења на дрвја и узурпација на паркчиња во централното градско подрачје се резултат на општата грѓанска незаинтересираност и неинформираност да бидат во фокус на јавниот интерес и негова движечка сила. Општествено-правната динамика во граѓанското општество подразбира да граѓанинот бара да биде дел од „јавното“, т.е. неговото „приватно“ постане дел од јавното – општото добро, нешто што на нашето законодавство и уставно-правна смисла очајно им треба, но за жал преовладува законскиот формализам на централната и локалната власт.

300-те „спартанци“ наспроти 10-мината ѓраѓани 

No comments:

Post a Comment